Pejabat Pemerintahan Daerah sering dihadapkan pada kondisi dilematis ketika hendak mengambil keputusan, terlebih keputusan menyangkut Pengelolaan Keuangan Daerah. Kondisi dilematis tersebut berupa ketiadaan Peraturan Perundang-Undangan yang mengatur, adanya ketidak-harmonisan antar Peraturan Perundang-Undangan yang berlaku, ketidak-lengkapan aturan pelaksanaan, ketidakjelasan aturan atau multi tafsir atas suatu aturan. Padahal Pejabat Pemerintahan dalam menjalankan tugas dan kewenangannya selalu mendasarkan pada azas legalitas, yaitu suatu azas yang mengedepankan dasar hukum dari sebuah Keputusan dan/atau tindakan yang dibuat oleh Badan atau Pejabat Pemerintahan.
Sementara itu, di sisi lainnya, mereka dihadapkan pada keharusan untuk mengambil Keputusan agar hambatan dalam pelayanan masyarakat dapat diatasi secara baik. Sayangnya, Keputusan-Keputusan yang dibuat dalam kondisi dilematis tersebut berpotensi menyeret para Pejabat Pemerintahan ke dalam berbagai kasus tindak pidana korupsi. Para Pejabat tersebut berharap bahwa Keputusan yang mereka ambil dapat mengatasi masalah dengan cepat namun kenyataannya justru tidak membuat aman mereka. Keputusan-Keputusan seperti itu dikenal dengan istilah diskresi.
Dimensi diskresi sangat luas, bisa dihadapi oleh Pejabat Pemerintahan di level tertinggi hingga Pejabat Pemerintahan level terendah. Di sisi lain Peraturan Perundang-Undangan yang mengatur, memberi batasan dan ‘melindungi’ Pejabat Pemerintahan untuk menggunakan diskresi secara aman belum diatur. Hingga saat ini baru ada Rancangan Undang-undang tentang Administrasi Pemerintahan, di mana di dalamnya mengatur tentang diskresi. Selebihnya, diskresi baru sebatas diskusi akademis para pakar administrasi negara di kampus-kampus.
Menurut Kuntjoro Purbopranoto (1981) "Freies Ermessen" (Jerman), "pouvoir discretionnaire" (Perancis), "discretionary power" (Inggris) atau diskresi adalah kebebasan bertindak yang diberikan kepada Pemerintah dalam menghadapi situasi yang konkrit (kasuistis). Dalam pandangan Kuntjoro, freies ermessen harus didasarkan pada asas yang lebih luas yaitu asas kebijaksanaan, yang menghendaki bahwa Pemerintah dalam segala tindak tanduknya itu harus berpandangan luas dan selalu dapat menghubungkan dalam menghadapi tugasnya itu dengan gejala-gejala masyarakat yang harus dihadapinya, serta pandai memperhitungkan lingkungan akibat-akibat tindakan pemerintahannya itu dengan penglihatan yang jauh ke depan.
Sedangkan Nata Saputra (1988) mendefinisikan Freies Ermessen atau diskresi sebagai suatu kebebasan yang diberikan kepada alat administrasi, yaitu kebebasan yang pada asasnya memperkenankan alat administrasi negara mengutamakan keefektifan tercapainya suatu tujuan dari pada berpegang teguh kepada ketentuan Peraturan per-UU-an. Dengan kata lain Freies Ermessen atau diskresi adalah kebebasan bertindak dari Pejabat Negara tanpa harus terikat kepada Undang-Undang, namun kebebasan ini tetap harus berdasarkan hukum.
S.F. Marbun dan Ridwan (2005) berpendapat, diskresi merupakan kewenangan bebas (vrije bevoegheid) yang melekat pada Pemerintah atau administrasi negara yang muncul secara insidental, terutama ketika Peraturan Perundang-Undangan belum ada/belum mengatur atau rumusan Peraturan tertentu bersifat multitafsir atau bersifat samar, dan diskresi tidak dapat diprediksi sebelumnya. Pengertian yang terakhir lebih dekat dengan pengertian diskresi sebagaimana tertuang dalam RUU Administrasi Pemerintahan.
Sesuai RUU Administrasi Pemerintahan (draft tanggal 17 Oktober
2013), pengertian diskresi adalah Keputusan dan/atau tindakan yang
dilakukan oleh Pejabat Pemerintah untuk mengatasi persoalan konkret yang
dihadapi dalam penyelenggaraan Pemerintahan, dalam hal:
- Peraturan per-UU-an memberikan pilihan;
- Peraturan per-UU-an tidak mengatur;
- Peraturan per-UU-an tidak lengkap;
- Peraturan per-UU-an tidak jelas; dan
- Adanya stagnasi pemerintahan.
Jika menilik pengertian diskresi
tersebut, maka ruang lingkup penggunaan diskresi dibatasi pada 5 (lima) hal
saja.
Lebih lanjut menurut RUU Administrasi Pemerintahan, penggunaan
diskresi wajib memperhatikan tujuan diskresi, ketentuan Peraturan
per-UU-an, Azas Umum Pemerintahan yang Baik, berdasarkan alasan-alasan
yang objektif, tidak menimbulkan konflik kepentingan, dan dilakukan
dengan itikad baik.
Jadi Yang Pertama, ketika akan memutuskan untuk
mengambil tindakan diskresi, Pejabat Pemerintah harus menentukan
terlebih dahulu satu atau lebih tujuan dari penggunaan diskresi.
Menurut RUU Administrasi Pemerintahan, tujuan dari penggunaan diskresi adalah untuk kelancaran penyelenggaraan Pemerintahan, mengisi kekosongan hukum, memberikan kepastian hukum, dan mengatasi stagnasi Pemerintahan dalam keadaan tertentu dalam rangka kemanfaatan dan kepentingan umum.
Menurut RUU Administrasi Pemerintahan, tujuan dari penggunaan diskresi adalah untuk kelancaran penyelenggaraan Pemerintahan, mengisi kekosongan hukum, memberikan kepastian hukum, dan mengatasi stagnasi Pemerintahan dalam keadaan tertentu dalam rangka kemanfaatan dan kepentingan umum.
Yang Kedua, ketika akan mengambil Keputusan diskresi tentang suatu hal, Pejabat Pemerintahan harus mencari tahu apakah suatu hal yang akan
diambil diskresinya tersebut telah diatur secara jelas atau tidak. Jika Peraturan Perundang-Undangan telah mengatur secara jelas, maka Keputusan
yang bertentangan dengan Peraturan yang telah jelas diatur tersebut
bukan dikategorikan sebagai diskresi.
Diskresi bisa diambil ketika:
- Peraturan memberikan pilihan;
- Peraturan tidak mengatur atau Belum ada ketentuan yang mengatur;
- Ketentuan yang mengatur suatu hal tidak lengkap, tidak jelas, atau multitafsir; serta
- Adanya stagnasi Pemerintahan.
Ketiga, ada 7 Azas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB) yang
harus dipertimbangkan dalam Keputusan yang diambil oleh Pejabat Pemerintahan. Pejabat pemerintahan harus memasukkan dalam Keputusannya
tersebut salah satu atau lebih Azas Umum Pemerintahan yang Baik.
Bersama-sama dengan azas legalitas dan azas perlindungan terhadap HAM,
AUPB harus menjadi pertimbangan utama dalam setiap Keputusan yang
diambil oleh Penyelenggara Administrasi Pemerintahan.
Ketujuh azas AUPB
tersebut adalah:
- azas kepastian hukum,
- azas kemanfaatan,
- azas ketidak-berpihakan,
- azas kecermatan,
- azas tidak menyalahgunakan kewenangan,
- azas keterbukaan, dan
- azas kepentingan umum.
Yang Terakhir, Keputusan tersebut harus dilandaskan pada kondisi permasalahan secara
obyektif, itikad baik, dan menghindari konflik kepentingan (conflict of
interest).
Nah, pada kasus-kasus tindak pidana korupsi yang bermula dari
tindakan diskresi seringkali dijumpai adanya itikad tidak baik dan
benturan kepentingan (yang menguntungkan dirinya maupun kelompoknya).
Bagaimana prosedur untuk melakukan tindakan diskresi?
Sesuai RUU Administrasi Pemerintahan, Pejabat yang akan melakukan tindakan diskresi harus melaporkan kepada atasannya sebelum tindakan diskresi dilakukan apabila penggunaan diskresi berpotensi mengubah alokasi anggaran atau menimbulkan realokasi anggaran. Persetujuan oleh atasan Pejabat dapat diambil apabila penggunaan diskresi didasarkan pada pengambilan Keputusan berdasarkan Peraturan Per-UU-an yang memberikan suatu pilihan Keputusan, karena Peraturan Per-UU-an tidak ada, karena Peraturan Per-UU-an tidak jelas, dan menimbulkan akibat hukum yang berpotensi membebani keuangan negara.
Sesuai RUU Administrasi Pemerintahan, Pejabat yang akan melakukan tindakan diskresi harus melaporkan kepada atasannya sebelum tindakan diskresi dilakukan apabila penggunaan diskresi berpotensi mengubah alokasi anggaran atau menimbulkan realokasi anggaran. Persetujuan oleh atasan Pejabat dapat diambil apabila penggunaan diskresi didasarkan pada pengambilan Keputusan berdasarkan Peraturan Per-UU-an yang memberikan suatu pilihan Keputusan, karena Peraturan Per-UU-an tidak ada, karena Peraturan Per-UU-an tidak jelas, dan menimbulkan akibat hukum yang berpotensi membebani keuangan negara.
Pelaporan tindakan diskresi oleh Pejabat
boleh dilakukan setelah tindakan diskresi diambil apabila penggunaan
diskresi berpotensi menimbulkan keresahan di dalam masyarakat, keadaan
darurat, mendesak, dan atau terjadinya bencana alam. Persetujuan
tersebut dilakukan apabila penggunaan diskresi didasarkan karena adanya
stagnasi Pemerintahan guna kepentingan yang lebih luas.
Pejabat yang
menggunakan diskresi wajib menguraikan maksud, tujuan, substansi, serta
dampak administrasi dan keuangan dan menyampaikan permohonan persetujuan
kepada atasan Pejabat secara lisan atau tertulis paling lambat 2 hari
kerja sebelum/setelah keputusan diskresi dan/atau tindakan aktual
dilakukan. Dalam waktu 2 hari kerja setelah berkas permohonan diterima,
atasan Pejabat menetapkan persetujuan atau petunjuk perbaikan atau
penolakan secara tertulis.
Berkaitan dengan pelaporan diskresi, PP 60 Tahun 2008 tentang
Sistem Pengendalian Intern Pemerintah menggunakan istilah intervensi
atau pengabaian atas pengendalian intern. Dalam Pasal 5 huruf d dan Penjelasan Peraturan Pemerintah tersebut, Pimpinan Instansi Pemerintah
menjelaskan dan mempertanggungjawabkan adanya intervensi atau
pengabaian atas pengendalian intern.
Hal-hal yang perlu dipertimbangkan adalah sebagai berikut:
- Terdapat pedoman yang mengatur situasi, frekuensi, dan tingkat Pimpinan yang diperkenankan melakukan intervensi dan pengabaian;
- Intervensi atau pengabaian terhadap pengendalian intern didokumentasikan secara lengkap termasuk alasan dan tindakan khusus yang diambil; dan
- Pengabaian pengendalian intern tidak oleh dilakukan oleh Pimpinan Instansi Pemerintah tingkat bawah kecuali dalam keadaan darurat dan segera dilaporkan kepada Pimpinan Instansi Pemerintah yang lebih tinggi, serta didokumentasikan.
Penggunaan diskresi dikategorikan sebagai melampaui wewenang apabila
bertindak melampaui batas waktu berlakunya wewenang yang diberikan oleh Peraturan Per-UU-an, bertindak melampaui batas wilayah berlakunya
wewenang yang diberikan oleh Peraturan Per-UU-an, menggunakan
prosedur yang keliru dalam penggunaan diskresi. Akibat hukum atas
tindakan melampaui wewenang tersebut adalah tindakan diskresi tersebut
tidak sah. Penggunaan diksresi dikategorikan sebagai mencampur-adukkan
wewenang apabila keliru menggunakan prosedur dalam proses penggunaan
diskresi dan bertentangan dengan AUPB. Akibat hukum atas tindakan
mencampur-adukkan wewenang tersebut adalah bahwa keputusan diskresi
tersebut harus dibatalkan.
Penggunaan diksresi dikategorikan sebagai
tindakan sewenang-wenang apabila dikeluarkan oleh Pejabat yang tidak
berwenang dan akibat hukum dari tindakan sewenang-wenang tersebut adalah
tidak sah. Pejabat Pengelola Keuangan Daerah dalam berbagai level sering
menghadapi kondisi dilematis yang mengakibatkan mereka harus melakukan
tindakan diskresi. Nah, jika kita mengacu pada RUU Administrasi
Pemerintahan di atas, menurut Anda apakah beberapa tindakan para Pejabat Pengelola Keuangan Daerah berikut merupakan tindakan yang semestinya
boleh dilakukan menurut Peraturan Per-UU-an, tindakan diskresi, tindakan
melampaui kewenangan, tindakan mencampur-adukkan kewenangan, atau
tindakan sewenang-wenang?
- Penyetoran penerimaan pendapatan melampaui 24 jam karena kondisi geografis yang sulit atau alasan lainnya (Simpulan: diskresi, peraturan memberikan pilihan).
- Pertanggungjawaban TU kegiatan melampaui waktu 1 bulan (Simpulan: diskresi, peraturan memberikan pilihan).
- Melakukan pemungutan retribusi daerah yang dikecualikan dalam Perda tentang Pajak dan Retibusi Daerah dengan alasan optimalisasi PAD (Simpulan: bukan diskresi, peraturannya sudah jelas tapi dilanggar).
- Pergeseran Obyek Belanja dalam satu Kegiatan dan antar Kegiatan dalam kondisi non darurat yang dilakukan melalui mekanisme SK Parsial. Pergeseran Belanja tersebut dilakukan cukup dengan melakukan perubahan pada Peraturan Kepala Daerah tentang Penjabaran APBD (Simpulan: bukan diskresi, tidak sesuai dengan peraturan tentang pergeseran dan/atau perubahan APBD).
- Pelaksanaan Kegiatan mendahului jadwal disebabkan alasan perubahan jadwal Kegiatan dan belum tersedia dananya karena dokumen SPD belum diterbitkan (Simpulan: diskresi tetapi harus dibuat ketentuan yang mengatur mengenai tatacara penerbitan SPD sehubungan dengan Kegiatan yang dilaksanan tidak sesuai jadwal).
- Melakukan Penunjukan Langsung atas Pengadaan Barang dan Jasa dalam kondisi darurat (Simpulan: bukan diskresi karena peraturan membolehkan).
- PPKD menerbitkan SP2D Uang Persediaan melampaui SK Bupati (Simpulan: diskresi yang melampaui kewenangan).
- Penggunaan langsung Penerimaan Pendapatan untuk Pembayaran Belanja SKPD (Simpulan: bukan diskresi karena melanggar azas bruto, kecuali diterapkan oleh SKPD berstatus BLUD).
- Pengabaian atas kelengkapan bukti pertanggungjawaban berupa tiket pesawat pulang tetapi ada bukti boarding pass nya (Simpulan: diskresi, namun harus dilengkapi dengan surat pernyataan kehilangan).
- Melakukan pemblokiran dana untuk kegiatan fisik yang belum selesai 100% di akhir tahun anggaran dengan tujuan menyelamatkan sisa alokasi dana dari Pemerintah Pusat (Simpulan: bukan diskresi, karena ada aturan yang dilanggar seperti pembuatan Berita Acara Pemeriksaan Pekerjaan palsu).
- Melangsungkan proses Pengadaan Barang dan Jasa meskipun APBD belum ditetapkan (Simpulan: bukan diskresi, hal itu dimungkinkan oleh Peraturan sepanjang kontrak belum ditandatangani).
- Melakukan pembayaran 100% meskipun masa pemeliharaan belum rampung sesuai kontrak, tetapi PPK meminta Jaminan Pemeliharaan (Simpulan: diskresi, karena Peraturan memberikan pilihan).
- Bendahara pengeluaran memberikan panjar Kegiatan kepada PPTK suatu Kegiatan yang belum terbit SPD nya (Simpulan: bukan diskresi sepanjang ada Peraturan Kepala Daerah yang melarang atau diskresi yang sewenang-wenang, bukan kewenangan Bendahara Pengeluaran).
- Pemungutan Retribusi Daerah yang belum ada Perdanya berdasarkan SK Kepala Daerah (Simpulan: bukan diskresi karena melanggar Peraturan Perundang-Undangan).
- Penganggaran dan pembayaran uang makan kepada pegawai non PNS (Simpulan: bukan diskresi karena ada aturan yang dilanggar).
- Penganggaran kegiatan DPAL dalam APBD tahun berikutnya yang tidak memenuhi kriteria yang ditetapkan dalam Permendagri 13/2006 jo Permendagri 59/2007 (Simpulan: diskresi karena ketidakjelasan aturan antara Permendagri dengan Perpres 54 tahun 2010 jo Perpres 70 tahun 2012).
- Kepala SKPD menetapkan besaran tarif transport perjalanan dinas dalam daerah dari ibukota Kecamatan ke Desa-Desa (Simpulan: bukan diskresi sepanjang Kepala Daerah mendelegasikan kewenangannya kepada kepala SKPD).
- Melakukan penagihan Pajak dan Retribusi Daerah yang sudah kadaluarsa (Simpulan: bukan diskresi, karena melanggar Peraturan yang berlaku).
- Penyerahan aset daerah (hibah) kepada Pemerintah Pusat untuk pendirian Perguruan Tinggi Negeri (Simpulan: bukan diskresi karena dimungkinkan oleh Peraturan).